نگاه يك حقوقدان نفت و گاز به ابعاد قانوني قراردادهاي جديد نفتي ايران:
هنوز براي قضاوت زود است
در آستانه رونمايي از قراردادهاي نفتي ايران؛ تلاش گروه‌هاي مخالف براي خدشه وارد كردن به اين قراردادها وارد بخش «حقوقي» شد.
خبر اقتصادی - براي يافتن نگاهي علمي و بي‌طرف نسبت به اين انتقادها از محسن قرباني توسنلو، وكيل پايه يك دادگستري و محقق دوره دكتري حقوق نفت و گاز دانشگاه تهران خواست تا موضع خود را نسبت به اين انتقادها و به طور كلي «ديدگاه قانوني و حقوقي» نسبت به قراردادهاي نفتي در ايران بيان كند. اين محقق برجسته كه پايان‌نامه كارشناسي ارشد خود را با راهنمايي دكتر عبدالحسين شيروي، استاد برجسته حقوق نفت و گاز و با تمركز بر قراردادهاي مشاركت در توليد نگاشته است؛ نگاهي بسيار جالب و خواندني به موضوع داشته و به ابعادي اشاره كرده است كه كمتر مورد توجه قرار مي‌گيرد. تحليل اين وكيل دادگستري كه به صورت «اختصاصي» براي «تعادل» نوشته شده را در ادامه مي‌خوانيد.
«بسمه تعالي»
در پاسخ به اين پرسش كه درخصوص مصوبه مورخ 8/7/94 هيات دولت با موضوع«شرايط عمومي، ساختار و الگوي قراردادهاي بالادستي نفت و گاز» و متعاقب آن، نامه پنج تن از نمايندگان مجلس شوراي اسلامي در اعلام مغايرت مصوبه مذكور با برخي قوانين، مطالب ذيل به استحضار مي‌رسد:
به عنوان مقدمه
پيش از پاسخ به اين پرسش كه نظر پنج نماينده مجلس شوراي اسلامي در مورد مصوبه هيات دولت تا چه اندازه قابل پذيرش است، توجه به دو نكته ضروري است و آن اينكه اولا در چند روز گذشته برخي از خبرگزاري‌ها انعكاس اين خبر را با اين مقدمه آغاز كرده‌اند كه «جزييات الگوي جديد قراردادهاي نفتي ايران موسوم به IPC كه قرار است رونمايي شود همچنان براي مردم و كارشناسان نفتي كشور محرمانه مانده است.» براي مخاطب اهل فن ابتدا اين پرسش مطرح مي‌شود كه اساسا «رونمايي» از يك قرارداد چه جايگاه و مفهومي مي‌تواند داشته باشد؟ آيا قرارداد به مثابه يك كالاي توليد شده بي‌سابقه يا منحصر به فرد است كه بايد هم آن را معرفي كرد و هم برايش مراسم «رونمايي» تدارك ديد؟!
قراردادهاي نفتي(به مفهوم قراردادهاي اكتشاف و اكتشاف و توسعه) مجموعه‌يي پيچيده است كه شامل بررسي‌هاي مالي و اقتصادي، تحليل ريسك‌ها و خطر‌هاي تجاري و اطلاعات و امكان‌سنجي‌هاي گسترده فني همچنين توافقات و شروط چند لايه حقوقي و قراردادي است. اين فرآيند چند وجهي قاعدتا توسط متخصصان امر(كه در برگيرنده گروه‌هايي از كارشناسان خبره در حوزه‌هاي مرتبط است) طراحي و تهيه مي‌شود. حال نسبت به اين موضوع چند بعدي و (تخصصي) اعلان عمومي يا نظرخواهي جمعي داراي چه توجيهي است؟!
درخواست يا اجراي«رونمايي» از يك قرارداد نفتي آن هم براي عموم، بدعت تازه‌يي است كه شبيه آن با اين كيفيت در كشورهاي ديگر هنوز گزارش نشده است. چرايي اينكه قرارداد‌هايي در سطح قراردادهاي كلان نفتي بايد در اختيار عامه مردم قرار گيرد، روشن نيست و دليلي براي آن از طرف طرفداران اين نظر بيان نشده است. آنها كه دستي در امور قراردادهاي به خصوص بين‌المللي دارند به خوبي واقفند كه يكي از جنبه‌هاي مهم و شروط اين قراردادها شرط «محرمانگي» يا «Confidentiality» است كه داراي مباني تجاري و حقوقي محكمي است و ضمانت اجراهاي موثري نيز دارد. در كل به نظر مي‌رسد كه گروه اندكي، بحث شفافيت را با عوام‌زدگي داراي يك معنا و مفهوم پنداشته‌اند. بگذريم و به بحث اصلي بپردازيم.
دوم- از آنجا كه تا زمان انجام اين مصاحبه هنوز متن قرارداد مورد اشاره منتشر نشده است، اظهارنظر‌هاي فعلي تنها پيرامون متن مصوبه هيات دولت مي‌تواند باشد و نه در جزييات بند‌هاي آن قرارداد.
نمايندگان محترم مجلس در نامه مورخ 3/9/94 خود خطاب به رييس مجلس بيشتر بر اين موضوع تكيه كرده‌اند كه مطابق قانون ابلاغ سياست‌هاي كلي اصل 44 قانون اساسي و قانون برنامه پنجم توسعه، «فعاليت استخراج نفت و گاز از شمول واگذاري مستثنا شده و واگذاري عمليات بهره‌برداري به پيمانكاران داخلي و بين‌المللي در مصوبه دولت مغاير قانون اساسي و سياست‌هاي كلي ابلاغي رهبري و قوانين موجود است.»
براي بررسي اين نظر اول بايد متن مصوبه را مطالعه كنيم و ببينيم كه آيا با اين مصوبه قرار است بخش بالادستي به بخش خصوصي واگذار شود يا خير؟ با ملاحظه «شرايط عمومي قراردادها»ي اين مصوبه (بدون اظهارنظر درخصوص متن قرارداد كه هنوز از آن اطلاع نداريم) چند تغيير نسبت به قراردادهاي بيع متقابل در آن ملاحظه مي‌شود اما نه به اندازه‌يي كه ماهيت قراردادهاي قبلي را دگرگون كرده باشد. برخي مسائل جديد نيز مطرح شده كه نياز به تشريح و تفصيل بيشتري دارد چراكه در اين حدود بيان شده، بيشتر به ايجاد ابهامات حقوقي و عملي منجر مي‌شود. يكي از اين نوآوري‌ها، استفاده از عبارت «مشاركت» «شركت عملياتي مشترك» «Joint Operating Company» تامين تجهيزات، قطعات و موارد مصرفي به صورت
مشترك است.
همچنين در برخي موارد از اصطلاح «واگذاري» استفاده شده است. بايد ببينيم در صورتي كه منظور از «مشاركت» و «واگذاري»هاي مندرج در اين مصوبه به معناي اصلي و در مفهوم خاص خود به كار رفته باشد، ايراد نمايندگان مجلس مي‌تواند وارد باشد و اگر چنين نيست پس تغيير خاصي در چارچوب و اصل ماهيت اين قرارداد جديد رخ نداده.
قطعا عنايت داريد كه انعقاد و اجراي قراردادهاي نفتي جهت اكتشاف و توسعه ميادين متضمن يك زمينة ضروري و گريزناپذير به نام «سرمايه‌گذاري» و تامين مالي پروژه‌هاست. در همين مصوبه هم صراحتا به اين موضوع در چند جا اشاره شده است. ازجمله بند‌هاي ذ و ز ماده 1 مصوبه. شرط مهم سرمايه‌گذاري از طرف سرمايه‌گذار نيز اخذ تضمينات متناسب از طرف سرمايه‌پذير و در تامين مالي پروژه‌ها عموما به تضمين گرفتن عوايد آتي پروژه و اموال موجود در آن است.
از طرفي «مشاركت» در مفاهيم حقوقي چه داخلي و چه نظام‌هاي مهم حقوقي دنيا در بر دارنده نوعي از مالكيت و سهيم شدن است. اكنون ببينيم قوانين جاري كشور چه مقرراتي در مورد حضور بخش خصوصي در صنعت نفت وضع كرده است تا با جمع مقدمات پيش گفته بتوانيم به پاسخ روشني برسيم.
قوانين جاري را مي‌توانيم به 2 بخش اصلي تقسيم كنيم: 1- قانون اساسي 2- ساير قوانين
اول قانون اساسي؛ هر چند در قانون اساسي اسمي از نفت برده نشده و اصلي به آن اختصاص نيافته است اما مقررات راجع به اموال و ثروت‌هاي عمومي كه معادن نيز جزيي از آنهاست را مي‌توان حاكم بر منابع نفت و گاز نيز دانست. بنابراين مطابق اصل 45 اين اموال در اختيار حكومت اسلامي است تا طبق مصالح عام نسبت به آن عمل كند. نتيجه اين اصل آن است كه هيچ مقامي نمي‌تواند مالكيت اين اموال را به كسي منتقل كند چه سرمايه‌گذار داخلي و چه سرمايه‌گذار خارجي.
در اصل 44 نيز فعاليت‌هاي اقتصادي به سه دسته بخش دولتي، خصوصي و تعاوني تقسيم شده و فعاليت‌هاي راجع به صنايع بزرگ و مادر در انحصار دولت قرار گرفته است و ماهيت حق نسبت به آنها نيز «مالكيت عمومي» اعلام شده.
در ذيل و ادامه قانون اساسي، مطابق قانون اجراي سياست‌هاي كلي اصل 44 (كه تصويب آن تلاشي بود براي واگذاري فعاليت‌هاي اقتصادي به بخش غير دولتي)، سرمايه‌گذاري، مالكيت و مديريت در فعاليت‌هاي پايين دستي نفت و گاز براي بخش خصوصي و تعاوني اعم از داخلي و خارجي بلامانع اعلام شد اما همچنان بخش بالادستي از اين امر مستثنا شد. همچنين مصرحا سرمايه‌گذاري و مالكيت و مديريت در فعاليت‌هاي مرتبط با معادن نفت و گاز به صورت انحصاري در اختيار دولت باقي ماند.
پس تا اينجا و مطابق قانون مادر، هرگونه سرمايه‌گذاري (كه قاعدتا متضمن كنترل و مالكيت براي سرمايه‌گذار است) در فعاليت‌هاي بالا دستي نفت و گاز چه از جانب اشخاص ايراني و چه خارجي ممنوع است و هر قراردادي با هر اسم و عنواني كه در ماهيت مغاير اين اصول باشد، مخالف قانون تلقي خواهد شد.
حتي بدون بررسي ساير قوانين هم مي‌توان و اين امكان وجود دارد كه تكليف سرمايه‌گذاري خارجي و مشاركت را در بخش‌هاي بالادستي نفت روشن شده بدانيم حتي اگر (تاكيد مي‌كنيم) حتي اگر تمام قوانين ديگر به انجام آن مجوز داده باشند (هرچند كه اينگونه نيست).
ساير قوانين:
در قانون نفت مصوب 1366 و اصلاحيه آن در سال 90 و قوانين برنامه توسعه چهارم و پنجم و حتي قانون تشويق و حمايت از سرمايه‌گذاري خارجي نيز به نوعي مقررات قانون اساسي تكرار شده و حتي در برخي موارد هم كه گويا كلياتي و عموماتي به نظر مي‌رسد كه امكان سرمايه‌گذاري را ممكن مي‌كند، اين عمومات ياراي تخصيص و فسخ قوانين اصلي را ندارند.
برگرديم به مصوبه هيات دولت:
اول- در بند الف ماده 1 مصوبه، «شرايط عمومي» اين طور تعريف شده است: «اصول و شرايط عمومي و ساختارهاي حاكم بر قراردادهاي بالادستي»
پس در همين ابتدا، روشن مي‌شود كه خود مصوبه هم تاكيد بر ساختارهاي حاكم بر قراردادهاي بالادستي دارد. بخش مهمي از اين ساختارها و قوانين حاكم بر آن را نيز بيان كرديم و مشخص است.
دوم- ماده 3 مصوبه مقرر مي‌دارد كه: «در تمامي قرارداد‌هايي كه براساس اين تصويبنامه منعقد مي‌گردند، اصول زير حاكم است: الف- حفظ حاكميت و اعمال تصرفات مالكانه دولت جمهوري اسلامي ايران از طريق وزارت نفت بر منابع و ذخاير نفت و گاز طبيعي كشور.» همچنين مطابق بند ب «عدم تضمين تعهدات ايجاد شده در قرارداد توسط دولت، بانك مركزي جمهوري اسلامي ايران و بانك‌هاي دولتي» و در بند چ تصريح مي‌كند كه «تمام عمليات پيمانكار از تاريخ شروع قرارداد به نام و از طرف كارفرما انجام خواهد شد و كليه اموال اعم از ساختمان‌ها، كالاها، تجهيزات و... از همان تاريخ متعلق به كارفرماست.»
آنچه واضح است و قابليت تفسير را هم ندارد آن است كه هيچ رويكرد اساسي و مبنايي نسبت به سرمايه‌گذاري در بخش بالادستي با تصويب اين مصوبه تغيير نكرده است. از ديدگاه عملي و واقعي نيز اين سوال بزرگ مطرح است كه تا چه حد ممكن است و چقدر معمول و متداول است كه شركتي به عنوان مجري عامل يا پيمانكار به نفع دولت سرمايه‌گذاري كند اما نه دولت و نه هيچ بانك دولتي مجاز نباشد و حاضر نباشد تعهدات دولت را در مقابل سرمايه‌گذار تضمين كند؟! چگونه شركتي به عنوان پيمانكار, بخش تامين مالي پروژه را هم انجام دهد اما تمام اموال و كالاها و تجهيزات پروژه، آن هم از ابتداي قرارداد متعلق به كارفرما باشد؟! و باز هم تعجب‌بر‌انگيز است كه دولت اقدام به تاسيس «شركت عملياتي مشترك» با طرف خصوصي خارجي يا داخلي كند. (كه بايد در قالب يكي از شركت‌هاي تجاري موضوع مادة 20 قانون تجارت باشد.) اما مالكيتي براي طرف مقابل قائل نباشد؟! (البته اين مساله نياز به بحث بيشتري دارد كه خود مي‌تواند موضوع يك بررسي و گفت‌وگو جداگانه باشد) .
به عنوان جمع‌بندي مي‌توان گفت كه:
تغييرات اساسي و بنياديني در مصوبه هيات دولت نسبت به روش‌هاي پيشين ايجاد نشده كه البته نمي‌توانسته هم بشود. گذشته از مباحث صِرف حقوقي و عبارات و جملات قانوني به عقيده بنده نمايندگان محترم مجلس نبايد چندان نگران باشند زيرا حتي با وجود اين مصوبه و قراردادهاي مبتني بر آن عملا خطرات سرمايه‌گذاري كاسته نمي‌شود چراكه فرآيند سرمايه‌گذاري، امر سنجيده و حساب شده‌يي است كه تنها با تغيير برخي كلمات و بدون تغيير قوانين اصلي و مباني موجود نمي‌تواند كسي را به انجام آن تشويق كند. دليل عمده عدم تمايل سرمايه‌گذاران خارجي براي اجراي پروژه‌هاي بزرگ سرمايه‌گذاري كه حوزه انرژي مهم‌ترين آنهاست، ريسك‌هاي بسيار بالايي است كه در كشور ما براي آنها وجود دارد. مهم‌ترين اين خطرها و ريسك‌ها مربوط به قانونگذاري و ريسك‌هاي سياسي بين‌المللي است. جالب اما جاي تاسف است كه در رده‌بندي كشورهاي مختلف از منظر خطر و ريسك‌هاي سرمايه‌گذاري كه توسط موسسات معتبر انجام مي‌شود، سه موسسه اول جهاني «رده‌بندي» يعني موسسه S&P
(Standard and Poor’s)، موسسه Moody و موسسه Group Fitch اساسا ريسك‌هاي كشور ما را محاسبه نكرده‌اند و دليل آن حد بسيار بالاي ريسك است. اگر با نگاهي بي‌طرفانه و منصفانه بخواهيم به اين موضوع بنگريم بايد بگوييم هيچ چاره‌يي جز تغيير بخشي از قوانين اصلي و اساسي نداريم.
اين مطلب در سال 1385 و زماني كه بنده از پايان‌نامه مقطع كارشناسي ارشد خود (با موضوع قراردادهاي مشاركت در توليد به راهنمايي استاد گرانقدر دانشگاه تهران جناب آقاي دكتر عبدالحسين شيروي) دفاع مي‌كردم به عنوان نتيجه‌گيري بيان شده و تاكيد شد كه بدون تغيير قوانين مادر و اصلي، راهي براي سرمايه‌گذاري بخش خصوصي چه خارجي و چه داخلي وجود ندارد. اكنون هم بر آن عقيده‌ايم، چون وضعيت مورد نظر تغييري نكرده، بعيد است كه اين مصوبه يا مصوبات و رونمايي‌ها، فصل جديدي را در سرمايه‌گذاري و قراردادهاي نفتي بگشايد.
نادی صبوری
