فرشته ملاكريمي كارشناس اقتصادي
شروط ضمن عقد، آسيبي جدي در زمينه سلامت شرعي قراردادهاي بانكي
شروط ضمن عقد در برخي قراردادهاي بانكي با شبهات شرعي جدي مواجه است و لازم است بانك مركزي با استفاده از ظرفيت شوراي فقهي اين بانك، نسبت به برطرف كردن اين شبهات در قراردادها اقدام كند.
خبراقتصادی - يكي از آسيب‌هاي جدي در زمينه انطباق قراردادهاي بانكي با قواعد شريعت، مساله شروط ضمن عقد است. وجود برخي شروط ضمن عقد در قراردادهاي بانكي مشروعيت قرارداد را دچار اشكالات جدي مي‌كند. در برخي موارد شروط ضمن عقد، قرارداد را از ناحيه قصد دچار اشكال مي‌كند. گنجاندن برخي شروط نشان‌دهنده آن است كه بانك و مشتري قصد حقيقي و واقعي براي انعقاد قرارداد ندارند. برخي شروط نيز قرارداد را از ناحيه شبهه ربا، دچار اشكال مي‌كند. افزون بر اين، بسياري از شروط قرارداد را از حالت منصفانه خارج و تبديل به قرارداد يك‌طرفه مي‌كند. در ادامه به برخي شروط موجود در تعدادي از قراردادهاي بانكي كه منجر به ايجاد شبهه در آنهاست، اشاره مي‌شود.
اخيرا بانك مركزي فرم‌هاي يكنواخت برخي قراردادهاي تسهيلات بانكي را ابلاغ كرده كه يكي از آنها قرارداد مشاركت مدني است. در ماده ۱۱ قرارداد مشاركت مدني بانك مركزي آمده است كه در صورت شكست پروژه مبناي مشاركت و عدم تحقق سود؛ «شريك موظف است سهم‌الشركه بانك را به‌علاوه سود ابرازي موضوع مشاركت و ضرر و زيان وارده به بانك را صلح و تبرعا از اموال خود پرداخت كند.» در واقع شريك بر اساس اين شرط ضمن عقد در قالب حقوقي عقد صلح، وظايفي را بر عهده مي‌گيرد.
با اين حال اين شرط با چالش‌هاي فقهي مهمي مواجه است. اولا، اين شرط خلاف مقتضاي عقد شركت است و ماهيت قرارداد مشاركت را زير سوال مي‌برد؛ چرا كه اقتضاي عقد شركت، مشاركت در سود و زيان است. اين صلح شريك را در فرض زيانده بودن موضوع مشاركت، ملزم به پرداخت سود مي‌كند و لذا داراي اشكال است.
اين مساله در واقع نوعي تضمين سود محقق نشده (موهومي) است و الزام شريك به پرداخت آن، از جهت شرعي داراي اشكال است. به عبارت ديگر اجبار شريك به پرداخت سود در فرض عدم سود و ضرر‌ده بودن پروژه با ماهيت عقد شركت در تعارض است.
ثانيا، اين ماده شبهه اكل مال بالباطل دارد؛ زيرا در فرضي كه سودي در كار نيست ولي شريك مجبور به پرداخت سود مي‌شود، مصداق اكل مال بالباطل توسط بانك است.
ثالثا، شبهه صلح ربوي نيز از ديگر شبهات اين ماده است؛ چرا كه قرارداد را از تعريف مشاركت خارج كرده و آن را به عقد قرض منقلب مي‌كند. در واقع شريك ملزم شده در مقابل تسهيلات دريافتي سود بدهد؛ بدون توجه به اينكه در واقعيت سود كرده است يا ضرر. اين سود اضافه بر راس‌المال و رباست.
نهايتا اينكه اجبار شريك به پذيرش چنين شرطي، مخصوصا نسبت به پرداخت سود، تحميل شرط بر مشتري است كه قابل پذيرش نيست. در واقع اين شرط قرارداد را از كاركرد واقعي خود خارج مي‌كند و حاكي از عدم قصد جدي طرفين معامله است.
«شرط جبران خسارت در قرارداد مضاربه» مثالي ديگر در اين رابطه است. مطابق فرم استاندارد قرارداد مضاربه (ابلاغي توسط بانك مركزي)، عامل ضمن عقد خارج لازم متعهد مي‌شود كه چنانچه به سرمايه بانك خسارت يا نقصاني وارد شود، آن را از اموال خود جبران و مجانا و بلاعوض پرداخت كند. فقها در عقد مضاربه در مورد شرط ضمان عامل و جبران ضرر اختلاف‌نظر دارند. گروهي معتقدند عامل ضامن نيست و شرط ضمان آن، خلاف مقتضاي عقد است. يعني اگر صاحب سرمايه (بانك) عامل (مشتري) را ضامن كند، شرط باطل است.
صرف‌نظر از چالش فقهي در مورد شرط جبران ضرر توسط عامل در شرايطي كه افراط و تفريط نكرده، مي‌توان گفت اين شرط مخالف عدل و انصاف است. لذا گنجاندن آن در قراردادهاي بانكي به نحوي كه تبديل به يك فرآيند كلي و هميشگي شود، موجب تضييع حقوق مشترياني مي‌شود كه نسبت به بانك در شرايطي نابرابر قرار دارند.
مثال ديگر در اين زمينه، موضوع شرط وجه التزام در قراردادهاي تسهيلاتي بانك‌هاست. در واقع مطابق مصوبه شوراي نگهبان، اشتراط وجه التزام در قراردادهاي بانكي صحيح است و مخالفتي با كتاب و سنت ندارد. در مقابل اين ديدگاه، گروهي از فقها دريافت جريمه از مشتريان بدحساب را بر مبناي وجه التزام به جهت ربوي بودن قابل اشكال مي‌دانند؛ زيرا دريافت زياده بر مبلغ اصلي دين، اگر در قرارداد قرض باشد، شرط انتفاع (رباي قرضي) به شمار مي‌آيد و اگر در ساير عقود باشد، مصداق رباي جاهلي است؛ يعني اگر قصد بانك امهال مشتري در مقابل افزايش مبلغ بدهي باشد، وقوع در ورطه ربا امري حتمي است. همچنين اظهارنظر رسانه‌يي برخي مراجع معظم تقليد (مانند آيت‌الله جوادي‌آملي) در باب عدم مشروعيت دريافت جريمه ديركرد، حاكي از مخالفت جدي ايشان با اين شرط است.
براي حل معضل تاخير تاديه بايد از روش‌هاي تنبيهي و تشويقي در كنار هم استفاده كرد و با طراحي يك بسته سياستي، براي مشتريان انگيزه و الزام كافي براي پرداخت به موقع بدهي ايجاد كرد. راهكارهاي جديدي همچون «وجه التزام ابتدايي در قالب عقد صلح» و «تعزير مالي مشتريان متخلف» نيز به دليل برخورداري از مشروعيت فقهي و كاركرد مناسب، مي‌تواند مورد ارزيابي و تحليل محققان واقع شود.
در پايان به نظر مي‌رسد بسياري از اشكالات شرعي قابل ذكر در قراردادهاي ابلاغي توسط بانك مركزي، ناشي از اصل قرارداد نيست؛ بلكه اشكالات عمدتا به شروط ضمن عقد اين قراردادها مرتبط مي‌شود. بر اين اساس پيشنهاد مي‌شود بانك مركزي با استفاده از ظرفيت شوراي فقهي اين بانك، نسبت به بازنگري شروط ضمن عقد قراردادهاي فرم ابلاغي به شبكه بانكي در راستاي از بين بردن شبهات شرعي آنها اقدام كند.
